(一)管制理论与管制行政过程

政府管制是具有法律地位的相对独立的政府管制机构依照一定的法规对被管制者(主要是企业)所采取的一系列行政管理与监督行为①。政府管制行为本身就是一种管制行政权的行使行为，管制权的行使行为和行使过程，从根本上决定了管制的有效性和公正性。因此，管制权的行使活动和行使过程应当是管制理论研究的重要内容，也是构建科学管制机构体制的核心。

在管制理论研究中，主要有三种视角：经济学、法学和行政学。在管制的经济学理论分析当中，通常并不考虑管制的行政过程，更多的关注于设计最优的管制政策工具，并且将政府的政策选择与执行这些政策的机构分割开来。经济学的观点没能认识到管制是不同利益主体之间的相互作用过程，以及管制机构行使管制权的行政过程。法学界关于管制讨论的一个焦点是行政程序及对管制机构行为的司法控制。管制机构的行为必须遵守授予其权力的成文法及行政程序法。另外，管制机构还必须遵循其自身已有的程序并受到预算约束。管制的法学研究明确了行政程序的重要性及官僚机构制定法规的法律框架，但是忽略了政策选择问题。在政治学的研究视角中，公共选择和管制的行政政策方面得到了强调，但是忽略了行政程序的价值和可塑性。因此，管制的经济学分析必须理解管制制度的内在利益冲突和行政程序过程。更进一步说，有效的制度和程序设计也在经济学的理论研究视野之内，并且需要进行整合。管制学研究的是管制存在下的管制过程及作为其结果的市场均衡。对受管制市场的经济学分析，需要考虑管制机构的政治、行政特性，以及不同群体的利益冲突，并考虑可替代的法律规则。

管制作为一种行政行为，并不能够独立于管制活动所涉及的各个利益主体，管制是不同利益主体之间博弈的过程。管制行政决策独立于政治影响和各种不同的利益群体的说法本身就是矛盾的，管制的决策过程实际上是被管制市场中的消费者、企业和管制机构之间直接和间接的互动博弈关系。管制的过程是由被管制市场中的消费者和企业，消费者偏好和企业技术，可利用的战略以及规则组合来界定的一种博弈。管制可以被视为消费者、企业和管制机构互相结盟并讨价还价的过程，它包括直接的互动关系和间接的互动关系②。通过公开的法规制定和裁决听证，行政程序影响到管制机构与消费者、企业之间的直接互动关系。此外通过立法机构、行政和司法的监督，在管制机构与消费者、企业之间还会发生间接的互动关系。

(二)管制自由裁量权与控制机制

从行政组织的配置来说，独立管制机构的产生是行政成本和收益比较的结果，是实现执法效率和执法公正的重要制度选择。管制是应对市场失灵的回应，只要发生市场失灵，就产生管制需求。由于立法机关的时间和资源的不足，其向行政机关授权，产生了独立管制机构。管制机构拥有独特的专业优势，其人员组成主要是专家，并且其长期持续关注于特定问题或特定产业，从而熟知这些产业的特征，拥有专业信息优势。而且，由于独立管制机构由专家来处理问题，管辖的事务具有专门性，能够不受政治影响来做出决定，所以它具有相对的独立性优势。为了发挥管制机构的专业化和相对的独立性优势，国家权力机构授予其广泛的执法权力，导致了“监管型政府的崛起”③。

管制机构是具有准司法性质的独立行政机构，具有立法、行政和司法等广泛的权力，也称为“无主管的第四部门”。管制机构的权力具体来说体现在以下三个方面：一是准立法权。准立法权是指管制机构依照法律规定制定规制规章进行规制决策的权力，准立法权通常包括：在基本法律规范内制定行政法规、规章；制定具体的、可操作的执行标准；提出立法建议和规则的解释权。管制机构的立法权来源于立法机关的委托，其立法权具有从属性。二是行政执行权。管制执行权是管制机构依据管制法律对被管制企业进行控制的活动，如要求受管制企业提供相应的材料、进行调查、监督企业的执行行为、行政许可、行政处罚等。三是裁决权。裁决权是管制机构对法定的争议事项进行裁断的权力，典型的如企业之间关于互联互通争议的裁决。裁决权具有司法属性，原本属于法院的管辖范围。由于管制机构所管辖的事务具有高度的技术性和专业性，一般法官缺乏这种能力，所以立法机构通过立法将其授权给管制机构。因此，这种权力也称为行政司法权或准司法权。由于管制机构集立法、执行、裁决于一身，拥有广泛的自由裁量权并直接介入产业活动，因而潜存着权力扩张、管制俘获等管制失灵的风险。

传统的管制公共利益理论认为，管制是弥补市场失灵和维护公共利益目标的重要政策工具。管制俘获理论则指出，管制的行政决策过程通常会被产业界所左右，致使管制不仅无法有效约束垄断定价行为，相反还会通过政府干预来支持垄断行为，从而出现管制过度和管制滥用的问题，因为管制决定了不同利益主体的利益，并影响其参与管制决策的激励。由于管制行政决策的结构和不同利益群体的组织成本差异，往往那些组织较好的产业利益集团对决策的影响更大，而消费者等群体的影响力则相对较小。在缺乏有效制衡体制的情况下，产业集团的利益会得到强化，消费者等的利益则得不到保障。“管制是为产业所有者所有，并主要为其自身利益而设计、运行的”④。因此，管制并不是一个维护公共利益的体制，管制也并不总是维护和体现公共利益。

尽管存在管制自由裁量权被滥用的风险，但是不应该据此消除管制自由裁量权。管制自由裁量权是行政专业化所必需的，是专家模式的内核融入了行政法法律原则当中的行政体制创新。但是管制机构享有的自由裁量权越多，可以用来证明其行为和政策正当性的法定授权就越少。因此，管制行政自由裁量权的存在是有其合理性的，管制体制设计不应是消除自由裁量权，而是要保证其合理的行使。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”⑤。控制管制自由裁量权的第一个方案是放松管制，尽量压缩管制自由裁量权的适用空间。但是，所谓的放松管制实际上是管制权和管制适用领域的重新分配，只不过是政府管制从自然垄断行业中退出，而同时更多地进入涉及健康、环境、安全等社会性管制领域。各国政府管制改革呈现出的不过是在放松传统经济性管制的同时，却在日益强化社会性管制。因此，完全消除管制权既不现实又不可能。管制行政过程应该受到立法、执法及司法三方面的控制。立法机关决定独立管制机构的目标、工作程序及其权力，管制机构通过授权立法、监督和实施法律以及行政裁决来执法。但是，由于立法机关的授权不可能达到详尽，以及管制机构的多重目标和任务，因此，仅仅是立法机关本身并不能够有效地控制管制机构滥用自由裁量权。在监督层面，司法审查是核心。但由于法院没有管制机构的专业性优势，因此应该通过以司法审查为核心的相关制度设计，实现在尊重政府管制机构专业化权限的基础上，对管制权的行使行为进行的有效监督。传统的控制机制更多地强调实体控制，核心是立法监督和司法审查，现代的管制体制构建理念则更多地强调，通过程序控制来塑造有效的管制权治理结构。

现今，管制自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法的过程，是对受管制政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行协调的过程。实际上管制者和被管制者都有许多不同并且经常相互冲突的利益，简单的公共利益目标并不真实。管制机构作为民意机关(立法机关)的代理人，其行政行为的最终目标应以公共利益为指向，但可确定的、先验的、客观的“公共利益”并不存在，社会中只存在不同个体和团体的独特利益。因此，管制的公共利益目标并不是抽象的公共利益，公共利益实际上系“具有多种利益组合而成之结构”，公共利益并非一个不可分割的整体，而是许多不同利益之间的平衡结构。因此，管制过程实际上是一个公共选择的过程，管制应该具有包容性或者参与性的程序，以确保所有的利害关系人都能被赋予“发言权”，且保证管制决策的正当性。广泛的管制自由裁量权进一步促成对管制透明度的需求，管制机构应该向公众提供所有的相关信息，只有建立在信息公开和行政决策透明的基础上，管制公正性的基础才会得到强化。管制过程应该保持充分的透明度以及充分的相关利益主体的参与，管制过程应该最大限度地让受管制决策影响的各种利益主体了解相关的信息，有机会参与决策过程，表达自己的观点，维护自己的利益。通过有效的渠道以及外部控制，管制机构行使广泛自由裁量权的行为，也就更能为公众所接受⑥。

(三)管制权的授权立法控制

传统理论一般认为，管制机构的有效性明显受到立法机关授权的影响，行政自由裁量权泛滥的根本原因是立法规则的缺失，因此控制管制自由裁量权滥用的重要方案是，要求立法机关更为精确的表述其给予行政机关的指令。如果立法机关能够详尽说明管制机构应当遵循的政策，传统模式的运作就可以缩小行政自由裁量权的实际适用范围。在相互冲突的利益和社会价值之间的选择，就可以由在假定意义上对公众最负责任的政府机构做出。根据禁止授权原理，立法机关必须颁布规则、标准、目标或某个可理解的原则以指引行政权力的行使。禁止授权原理来源于政府之基础在于合意的社会契约的观点，该原理基本的前提性信念是：自由裁量权实际上是政治权力，必须限于由政治上负责任的政府机构行使⑦。因而只有借助于精确的立法指令，才能确保负责的行政决定。美国传统委托立法理论的核心是“行政机关的活动必须发生在立法机关事先制定的法律规定情况之内”⑧。

大多数国家的宪法对政府管制的架构并没有直接加以规定，而只是笼统地规定国家立法机关享有对经济活动进行监管的权力。随着各种管制机构的设立和相应的行业管制授权法案的颁布，管制机构取得了制定规章、调查、起诉和裁决案件等权力。这引发了立法机关是否有权将宪法赋予的权力转授给他人，即立法授权是否合宪的问题。美国学者兰迪斯基于政治合意的社会契约理论提出禁止授权理论，他指出，由于达成合意的过程借助立法机关的决策制度，对私人所实施的任何新型管制都必须由立法机关授权，进而应阻止立法机关宽泛地向管制机构授权；立法机关授权必须明确一般性规则、标准和目标，以约束法律的执行；管制机构的决策程序也必须满足立法程序要求⑨。由于禁止授权立法理论将授权管制的规则主义绝对化，违背了产业管制所需要的技术性、效率性要求，所以受到较多的批评，也未被西方国家管制政策所采用。由于管制的现实需要，在美国管制制度发展史上，美国法院承认了立法授权的合宪性，同时主张这种授权并不是毫无限制的，它必须符合以下条件：(1)国会虽然可以将其权利委任给行政机关，使其制定行政法规，但是不能放弃立法权；(2)依据宪法转为国会保留的权限，不得委任；(3)授权法中应明确规定指导行政立法机关的政策或准则；(4)委任立法的主体应由国会以法律规定⑩。这些要件可以概括为，授权立法必须遵守法律保留和法律优先原则。只有符合这些条件，国会的立法授权才是合宪的，管制机构才获得了宪法上的正当性基础。在美国，管制权力必须是由宪法在下述意义上授予的：管制行为必须是宪法文本的明确授权，或者必须能够在宪法中发现默许的根据(11)。

根据立法授权模式，当获得立法机关的明确授权，则应当支持管制机构的行为。但是管制机构超出法定职权范围之外的行使是不正当的，是一种越权行为。公正的法律过程体现在对管制机构的授权立法、管制机构自身的程序规则以及行政程序法中。立法机关对管制机构的授权控制是立法机关通过调整授权范围、授权效力和监督管制机构立法决策的过程。授权控制属于事前控制，因为立法机关没有足够的时间和能力关注它授权的事项，而事后监督又成本过高。授权控制的实质是重新配置和界定立法机关与管制机构管制决策权，既授予管制机构的立法权，又使之受控于委托人给予的决策边界和决策原则。依法行政和依法行使管制权是管制机构运行的根本原则。因此，需要通过立法明确管制机构的法律地位、管制目标、职责范围、工具选择、管制程序等，为规范、控制以及评估管制机构的行为提供根据。为了规范管制机构的授权立法行为，各国都对管制机构的授权立法的宪法基础和立法原则作出规定，并建立了管制法规的日落条款和审查机制，防止部门主导的立法模式和管制立法权的滥用。国家立法机关还建立了对管制机构的预算控制、人事控制、工作报告和绩效控制等多种控制机制，防止管制权被滥用。

(四)管制权的程序控制

管制的过程是由被管制市场中消费者、厂商和管制机构互相结盟并讨价还价的过程。因此，和所有的决策过程一样，管制的过程本质上是一种利益竞争和选择的过程，管制决策权力的配置实质上是“话语权”的分配。依据行政法中的平衡理论，管制体制设计不是消除或压制某一方的利益，而是应该为管制机构和相关利益主体提供良性互动的平台。通过管制体制建设为管制提供一定的程序和机制，使各方有可能充分表达自己的利益主张，为管制机构和相关利益主体合理的利益主张的实现提供渠道和保障。因此，管制权的程序控制不但具有为相关利益主体的利益得到代表并得以实现的功能，还具有促进相关利益主体利益协调和实现社会正义的功能。

由于管制的决策过程体现的是彼此冲突的利益集团之间相互讨价还价而达成的妥协的结果，如果管制机构能为所有受行政决策影响的相关利益人提供参与讨论的机会，就可能通过协商达成可以为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复制。这样，充分考虑所有相关利益人的利益之后所做出的行政决定，就具有较充分的合法性。沙夫的过程合法性理论认为，只要管制决定是建立在受约束对象同意的基础上，它就是合法的(12)。因此，通过采取公平的行政程序，并使一贯性与平等对待、透明度与外部利害关系人的参与都能最大化，管制机构就可以获得正当性。作为管制权行使的管制过程应当符合严格的司法化程序，有一套约束性的规则，体现出对抗性和参与性。管制程序应当允许所有利害关系方参与，而且应当是被鼓励参与的一种程序。各种利益主体应该被赋予正当程序，提出动议、参与听证、提出申辩理由或起诉到法院。“公众参与”应该成为管制行政过程的重要原则，公众参与模式和专家理性模式的有机结合是管制行政过程的重要机制。

正当的法定程序可以防止恣意和价值混乱、保障理性的选择、促进意见疏通、排除外来干扰，从而实现实质性正义。罗尔斯对程序正义做了最为经典的理论阐述：程序公正的实质是排除恣意，法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现(13)。巴利(2007)提出，程序的必要性在于，在立法机关不可能给出管制权及其具体管制案件的标准时，程序有助于增大管制机构所适用政策的内容与大多数公民的偏好保持一致的可能性(14)。季卫东(1999)指出，行政程序法制化的根本作用是防止恣意滥用，保障理性选择。授予管制机构自由裁量权是必需的，在此情况下，为了保证自由裁量权的合理行使，法定程序是最好的办法，因为法定程序排斥了恣意却并不排斥选择(15)。法定程序是更好地保障相对人合法权益的制度安排。合理的法定程序不仅可以为遭受行政行为侵害的相对人提供依法请求救济的途径，而且更重要的是还给公民直接了解、参与行政行为提供途径，防止和消除侵害行为的发生。民主政治的理性就在于程序的理性，尤其表现在程序的正义上；如果程序不够周密或有违正义，就无法达到真正的民主政治，因此民主社会特别强调程序的价值，程序的优先性及程序公平也成为法治最重要的原则。一般来讲，各国法律都规定了相应的程序性规定，主要表现在制定和颁布《行政程序法》，以规范相关利益集团的活动。与之相对应，在管制过程中，消费者和厂商两个利益集团遵守、利用程序影响管制机构，以及管制机构遵守、利用程序获取自身利益的过程就是程序的过程性。

根据现代公共决策理念，在管制的过程中，不应将公众视为管制的对象，而应该视为共同参与决策的合作伙伴，应该更加关注大部分民众的利益，或者扩大管制行政的社会代表性。托马斯认为，公民参与公共决策的途径包括三种：公共决策途径、整体协调途径和分散协商途径(16)。一般说来，公众参与管制公共决策的途径包括多种形式，如通告和书面评论、正式的听证、协商制定法规、咨询委员会等多种形式。管制权的行使主要有两部分：制定法规和行政裁决。由于管制行政法规主要是制定具有普适性的法规，因此更多地采用通告——评论程序等非正式程序的公众参与模式。近年来，各国管制立法的公众参与程序更多地采用将正式程序和非正式程序有机结合的混合程序，在扩大公众参与的同时避免正式听证程序的低效率。由于管制行政裁决主要是针对价格、互联等的行政决定行为，这些管制行政行为直接影响当事人的权利和义务，因此建立正式的公众参与程序——管制听证程序就十分必要。一种制度的有效性很大程度上是许多互补性制度体制契合的结果。听证制度发挥作用需要建立互补性的制度结构体系。从美国等听证制度比较完善的国家来看，有效的听证制度需要对听证会的相关参与人的权利义务、听证代表的产生程序和资格、听政主持官员的无偏私的中立义务、专家的地位和作用、听证会的法律地位、听证中的质询程序、听证信息的透明度、听证结论的依据和法律效力等必要的要素做出明确科学的法律规定。由于缺乏对这些相关制度的明确规定和科学设计，中国目前的价格听政往往流于形式，出现价格听证“逢听必涨”的局面。尽管也采用了一定的公众参与机制，但是由于制度缺陷仍然产生了管制参与结果的不公正性，并不能起到科学决策和民主监督的作用，使社会公众失去了参与的热情和对听证会能否体现和维护公众利益的质疑。

(五)管制权的司法审查

司法审查是现代法治国家普遍设置的监督制度，是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正。司法审查的对象是所有的行政行为，包括行政决策行为和制订规则的立法决策行为。司法审查的深度不仅包括行政行为的合法性，还涉及行政行为所依据的事实、程序和行为内容的合理性。概言之，国家司法审查的制度效果是全面控制行政机关的行政活动，实现行政争议和救济的司法最终原则。司法救济的实质是司法权制约行政权，其理论基础是宪政上的分权制衡原理。在近现代宪政国家，行政权原则上都要受到司法权的制约。同时，司法审查又是由司法权的被动性、中立性、最终性等特点所决定。因此，一般把司法机关作为实现法治的最后一道屏障——司法外救济。

自从管制机构设立以来就进入了司法审查控制范围。因为司法权作为约束国家权力的最后防线，是最为有效的“权力制约权力的模式”。首先，在国家权力结构中，管制权与司法权虽同属执行权，但它们之间本质的区别在于：司法权是判断权，而管制权是管理权。相对于行政权，司法权具有被动性、单向性等特点，这些特点使其具有不可替代的监督作用。被动性保障了管制机构独立决策的空间和正常的管制效能，避免了司法权对管制权的侵越；单向性保障了法院对管制活动的控制效果。其次，管制自由裁量权滥用的风险与司法权中立性构成了司法控制的现实基础。管制自由裁量权滥用的风险是为利益集团或自身利益寻租，使管制决策丧失应有的公正性。法院以第三方中立地位、以社会公共利益为核心，协调管制机构与他方的利益冲突，使司法审查提供纠正不当管制决策的制度能力，而且立法机关与司法机关的监督构成了两种不同特点、相互补充的控制制度工具。司法审查的内容通常关注于管制的合法性和合理性，即“当前的决策与先前的决策是否相一致，管制执行是否考虑了所有的重要因素，并用最佳的数据作为决策的基础，由此降低管制机构根据特殊标准满足某一利益集团需求的能力”(17)。司法机关通过特殊的证据程序可以弥补信息不足，并使信息成本通过举证制度分散在信息相对垄断的管制机构，填补信息不足，提高监督的有效性。可见，在管制过程中，司法审查对实现管制的公共利益目标具有突出的意义。

尽管司法审查具有重要的监督作用，但是司法审查只能监督管制机构的权力行使，而不能代替管制机构行使权力。法官对于管制机构合法行使权力的行为及其专门知识和经验应该给予充分的尊重，不能妨碍行政效率的发挥。法院在作出判决前首先要受理案件，法院并不是对任何人、在任何时候提起的案件都予以受理，需要确认原告的资格、法院介入的时机、对行政管辖权和行政救济的尊重等。因此，法院在受理司法审查时主要考虑下列原则：合格当事人原则、成熟原则、穷尽行政救济原则和首先管辖权原则(18)。司法审查主要包括如下三个方面的内容：第一，形式合法性审查，即审查管制机构的具体行政行为是否遵循了法定的程序和依法定形式作出；第二，实体合法性审查，即管制具体行政行为的作出是否存在越权、是否遵循实质性证据标准、是否正确地适用了法律和是否存在滥用职权的行为；第三，行政法规合法性的审查，即管制行政法规是否与上一阶位的法律相抵触。

(六)简要评论

在放松政府管制改革过程中，取消、替代和系统化是三个核心内容。取消或废止不适宜的管制政策或管制体制是管制体制改革的重要内容，但是仅仅废止或取消管制，而没有相应的制度来进行有效地替代，则会增加放松管制的改革风险。因此，替代性要求在取消旧的管制制度的同时，能够建立起有效的新的管制制度，以保证管制改革的平稳推进。但是仅有替代性是不够的，管制体制的有效性还要求形成系统化的管制制度安排，系统化不仅是一个制度创新问题，而且还是一个管制权配置和协调运行的问题，是一个涉及立法、执法和司法的问题。放松管制与其说是取消管制，不如说是管制制度的创新过程。作为制度创新的放松管制，目的是为了让管制更加有效率。由于管制权是一种自由裁量权，存在管制权被滥用的风险。因此，在中国管制机构体制改革进程中，为了保证管制权不被滥用，实现有效的公众参与，需要尽快制定《行政程序法》，建立有效的管制行政过程控制机制以实现程序正义，并完善全国人大的立法监督和对管制机构运行的制度化控制机制，针对中国司法权控制弱质的状况，有必要建立和完善管制权的司法审查制度，扩大司法对管制权的审查范围。